Scheinselbständigkeit vermeiden

Hier geht es um folgende Themen:

Grundlagen zur Scheinselbständigkeit und Arbeitnehmer-überlassung

Der Einsatz von Freelancern ist in der IT-Branche nicht mehr wegzudenken. Flexibilität, Professionalisierung und Kosteneffizienz sind gute Argumente, auf Selbstständige zurückzugreifen!

Häufig stoßen jedoch Zusammenarbeitsmodelle mit externer Beteiligung in Projekten oder Digital Transformation Teams auf massive Bedenken betreffend Scheinselbstständigkeit und Arbeitnehmerüberlassung.

Tief sitzt die Angst durch ein Projekt mit dem Lieferanten rechtswidrig einen Scheinwerkvertrag umzusetzen, gegen Compliance- Regeln zu verstoßen oder eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu provozieren.

Tief sitzt auch die Unwissenheit bei diesem komplexen Thema. Insofern bestehen viele Missverständnisse, was die Stellung von Freelancern angeht.

Nachfolgend findest du grundlegende Infos und Antworten auf die wichtigsten Fragen zu diesem wichtigen Thema.

Scheinselbständigkeit

Scheinselbstständige Arbeitnehmer sind Personen, die als Selbstständige auftreten, tatsächlich aber abhängig Beschäftigte sind.

Hintergrund sind sozialversicherungsrechtliche Bestimmungen und immer ein 2-Personen-Verhältnis mit einer direkten vertraglichen Bindung zwischen dem Experten und dem Kunden.

Konkret bedeutet das: es kann passieren, dass der Freelancer, der eigentlich nur für ein Projekt einige Softwarekomponenten liefern sollte, plötzlich regulärer Arbeitnehmer des ursprünglichen Auftraggebers wird. Dies hat zur Konsequenz, dass Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer abzuführen sind – und zwar rückwirkend.

Es kann sogar zu strafrechtlichen Folgen wegen einer etwaigen Steuerhinterziehung kommen. Als „neuer“ Arbeitnehmer hätte der „Scheinselbstständige“ natürlich auch rückwirkende Pensionsansprüche. 

Auch für den vermeintlichen Freelancer hätte dies negative Folgen. Dieser ist nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr 2019 (BAG, Urteil vom 26.06.2019, 5 AZR 178/18) verpflichtet, dem – nunmehr Arbeitgeber, nicht mehr Auftraggeber – die Differenz zwischen seinem erzielten Honorar und einer üblichen Vergütung für seine Tätigkeit zurückzuzahlen. Ebenso wird er ggfs. seine Jahresabschlüsse und Steuererklärungen korrigieren müssen.

Der Druck auf die Sozialversicherungssysteme ist in den letzten Jahren enorm gestiegen. Dabei waren nach einer Statistik der Deutschen Rentenversicherung für das Jahr 2019 nur rund 30% der Klagen im Statusfeststellungsverfahren erfolgreich.

Gleichzeitig wird Scheinselbstständigkeit strafrechtlich wie Schwarzarbeit behandelt!

Denn wer „als [neuer] Arbeitgeber [des Scheinselbstständigen] der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft“ (§ 266 a Abs. 1. StGB).

Das führt wiederum zum Ausschluss bei der Vergabe von öffentlichen Ausschreibungen nach § 21 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz.

Wir raten daher allen Projektbeteiligten, dafür Sorge zu tragen, dass Sie gar nicht erst in diese Situation geraten!

 

Dies ist aber gar nicht so einfach: Denn die Frage, ob Scheinselbstständigkeit vorliegt, ist stets eine Gesamtbetrachtung. Auf den Willen der Beteiligten kommt es nicht an. Entscheidend ist nur die objektive Sachlage.

Einige der wichtigsten Kriterien sind die folgenden:

1.     Erhält der Freelancer Weisungen?
2.     Kann der Freelancer seine Arbeitszeit frei einteilen?
3.     Kann der Freelancer seinen Arbeitsort selbst bestimmen?
4.     Arbeitet der Freelancer mit Material des Auftraggebers?
5.     Tritt der Freelancer nach außen als Selbstständiger auf?
6.     Betreibt der Freelancer Marketing?
7.     Wie viele Auftraggeber hat der Freelancer?

Es ist also ratsam, das Problemfeld „Scheinselbstständigkeit“ von Anfang an beim Expert Sourcing zu berücksichtigen!

Gestalten Sie als ersten Schritt Ihren Vertrag so, dass er eine Scheinselbstständigkeit nach der „Papierplage“ ausgeschlossen ist. Aber denken Sie auch im Alltag bei der tatsächlichen Vertragsdurchführung daran, keinen Zweifel daran aufkommen zu lassen.

Auch empfiehlt es sich, in Ihren internen Richtlinien die Verantwortlichkeiten und die grundlegenden Handlungsempfehlungen für das Thema Scheinselbstständigkeit festzulegen.

Arbeitnehmerüberlassung

Arbeitnehmerüberlassung bedeutet, dass derjenige, der die Arbeitsleistung erbringt, Weisungen vom Kunden (Entleiher) erhält oder in dessen Organisation integriert ist.

Hintergrund ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) und immer ein 3-Personen-Verhältnis als Kette zwischen dem Experten, dem Projektvermittler und dem Kunden.

Arbeitnehmerüberlassung (ANÜ) beschreibt nichts anderes als Zeitarbeit oder Leiharbeit.

Ein Beschäftigter hat einen Arbeitsvertrag mit einem Verleiher. Dieser Verleiher setzt seinen Mitarbeiter jedoch nicht direkt für sich selbst ein, sondern schickt ihn zum Entleiher. Dafür benötigt der Verleiher aber eine Erlaubnis. Anderenfalls ist die Überlassung rechtswidrig.

Ob ANÜ in der tatsächlichen Umsetzung vorliegt oder ob das Projekt als ein echter Werk- oder Dienstvertrag umgesetzt wird, ist für viele Unternehmen ein Buch mit sieben Siegeln. Denn die Kriterien sind alles andere als trennscharf. Dementsprechend groß ist die Verunsicherung.

Die Verunsicherung bezieht sich vor allem auf eine sogenannte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung oder auch rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung. 

Damit werden die Fälle erfasst, in denen aufgrund des Vertrags oder der Umsetzung im Projekt der Beschäftigte die Arbeitsleistung weisungsgebunden für den Entleiher erbringt, der Verleiher jedoch über keine ANÜ-Erlaubnis verfügt. Man spricht von Scheinwerkverträgen oder Scheindienstverträgen.

Eine verdeckte ANÜ wird rechtlich wie Schwarzarbeit behandelt. Das bedeutet konkret Folgendes:

  • Zwischen dem Beschäftigten und Entleiher entsteht direkt ein Arbeitsverhältnis. Das ist gesetzlich geregelt.
  • Steuern und Sozialversicherungsbeiträge müssen nachgezahlt werden
  • Verleiher und Entleiher können nicht mehr an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen. Denn nach § 21 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz werden Sie von der Vergabe ausgeschlossen, d.h. es fällt ggfs. wichtiger Umsatz weg.
  • Handelt es sich bei dem Beschäftigten um einen Ausländer, liegt sogar eine Straftat gemäß § 15 AÜG vor, die mit Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren sanktioniert werden kann.
  • Verleiher, Entleiher sowie deren involvierten Mitarbeiter können, wie bereits bei Scheinselbständigkeit erläutert, nach §266a StGB wegen Vorenthaltens oder Veruntreuens von Arbeitsentgelt mit einer Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren bestraft werden.

 

Nun stellen Sie sich folgende Situation vor:

Sie, als Kunde, beauftragen die U-GmbH als IT-Dienstleister und Projektvermittler mit der Erbringung von IT-Leistungen. Diese beauftragt wiederum einen Freelancer, der zur Erbringung der IT-Leistung direkt für Sie als Kunden arbeitet. Es stellt sich aber heraus, dass der Freelancer tatsächlich scheinselbstständig ist.

Deshalb entstünde zunächst ein reguläres Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der U-GmbH, dem Projektvermittler. Wenn der vermeintliche Freelancer aber zusätzlich noch weisungsgebunden in Ihren Betrieb eingegliedert ist, liegt eine verdeckte und damit rechtswidrige Arbeitnehmerüberlassung vor. Denn die U-GmbH, die aufgrund der Scheinselbstständigkeit zunächst Arbeitgeberin wurde, hat den Vertrag mit Ihnen weder als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet, noch verfügt sie über eine ANÜ-Erlaubnis.

Zu guter Letzt entsteht durch die gesetzliche Reglung ein Arbeitsverhältnis direkt zwischen dem Freelancer und Ihnen als Kunden!

Sobald Sie in Ihren Leistungsbeziehungen also mehr als zwei Personen (Experte und Kunde) haben, ist Arbeitnehmerüberlassung immer ein potenzielles Risiko!

Daher ist es wichtig, von Anfang an alle verfügbaren Informationen zusammenzutragen, die Verträge entsprechend anzupassen und vor allem auf die gelebte Praxis zu achten.

Sollten Sie regelmäßig Experten einsetzen ist der Aufbau bzw. die Erweiterung Ihres Compliance Systems eine sinnvolle ergänzende Maßnahme, um alle Beteiligten nachhaltig für die rechtskonforme Umsetzung beim Expert Sourcing zu sensibilisieren und Ihre Risiken aktiv zu reduzieren.

 

Leobalo unterstützt Sie dabei, durch das Leobalo Expert System®. Entwickelt zusammen mit spezialisierten Rechtsanwälten unterstützen wir Sie nicht nur dabei Ihren Experten zu finden. Wir helfen Ihnen auch Ihr Risiko im Bereich Scheinselbstständigkeit und Arbeitnehmerüberlassung aktiv zu minimieren

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